El contrato social fue siempre la coartada perfecta: libertad aparente para el pueblo, poder absoluto para el Estado.
En términos generales, orden público como concepto, está clarito y es fácil de entender. Sería el conjunto de principios y normas fundamentales que aseguran el funcionamiento básico y la cohesión de una sociedad en un momento histórico determinado, y que por ello se sitúan por encima de la autonomía privada.
En otras palabras: Todo aquello que el legislador o el juez consideran esencial para garantizar la paz social, la moral pública, la seguridad jurídica o los valores fundamentales del ordenamiento jurídico correspondiente, forma parte del orden público y no puede ser contravenido ni limitado por acuerdos entre particulares. Ahí está la trampa del "contrato social" que nos imponen.
Tengamos en cuenta, en primer lugar, que es mutable e histórico. No hay un contenido fijo o eterno de “orden público”. Lo que hoy puede considerarse intocable, mañana puede dejar de serlo (por ejemplo: ciertas normas sobre moral sexual o religiosa que antes formaban parte indiscutida del orden público han desaparecido o cambiado radicalmente en algunos países).
Además, en segundo lugar, opera como límite absoluto, esto quiere decir que la autonomía de la voluntad individual se detiene donde empieza el orden público. El artículo 1255 del Código Civil español es ejemplar:
"Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público."
Y por último, pero no por ello menos importante, tiene una función legitimadora, es decir, permite al Estado mantener el control sobre ámbitos que podrían escapar a su intervención si se aceptara una libertad contractual sin restricciones.
Dicho todo esto entremos en materia. Hablaremos de los derechos indisponibles que son, en realidad, el mecanismo con el que el Estado de Derecho administra su poder tutelar sobre la vida privada de sus ciudadanos o súbditos, mientras mantiene la ilusión de que el contrato y la libertad individual son el centro del orden jurídico.
Y como toda ficción política bien diseñada, es igualitaria en la superficie pero profundamente jerárquica en su aplicación. De esto no me he dado cuenta por arte de virli-virloque. Me ha costado años profundizar en esta arena movediza en la que nací.
Las personas hablamos con ligereza, inconsciencia e ignorancia de libertad contractual, de autonomía individual, de la posibilidad de elegir y disponer sobre lo propio entre otros espejismos. Pero hay una trampa escondida —la trampa mejor oculta del Estado de Derecho—: los mencionados derechos indisponibles. Una categoría que suena inocua, casi técnica, pero que es, en realidad, la puerta de entrada a la intervención más íntima y más opresiva del Estado en la vida de sus súbditos.
Un derecho indisponible es aquél sobre el que ni siquiera el acuerdo voluntario de las partes puede decidir. Aunque dos adultos conscientes quieran regular su relación amorosa, vecinal o laboral, el Estado se reserva la potestad última de control si lo pactado toca ciertos ámbitos: la custodia de los hijos, la pensión alimenticia, las obligaciones laborales mínimas, incluido el horario de trabajo, los plazos legales o incluso la propia capacidad de defensa ante un tribunal.
Estos derechos “indisponibles” aparecen, formal y pretendidamente, para proteger a los más débiles. Se dice que son necesarios para impedir abusos, para garantizar la dignidad de los niños, de los trabajadores, de los enfermos o de los incapaces. Y sin embargo, bajo esa premisa tan atractiva y protectora se esconde un mecanismo jurídico mucho más profundo: el instrumento que permite al Estado intervenir siempre que quiera en las decisiones más íntimas de los ciudadanos, incluso cuando nadie lo ha pedido o siente rechazo hacia la interferencia ajena, sea de un juez, de un inspector laboral o de un trabajador social.
Estos derechos indisponibles, se presentan como una salvaguarda contra el abuso, pero funcionan como un recordatorio de que la libertad contractual es siempre condicional y parcial. Puedes pactar lo que quieras… menos sobre lo que importa realmente: la guarda de tus hijos, tu salario mínimo, tu jornada laboral, tu vida, tu cuerpo, tus plazos procesales.
Este mecanismo no es nuevo. Sus raíces están en Roma, donde ya se distinguía entre las cosas comerciables (res in commercio) y las cosas fuera del comercio (res extra commercium), como los templos o las murallas de la ciudad. También las personas estaban sujetas a esta lógica: aunque el paterfamilias tenía una potestad casi absoluta sobre su familia, su capacidad de disponer sobre ella estaba limitada por el interés de la civitas.
En la Edad Media, esta distinción no era aún jurídica en sentido moderno, pero la estructura feudal hacía del linaje y de la familia un asunto colectivo, jerárquico y político, donde las relaciones privadas quedaban subsumidas bajo la autoridad del señor feudal o de la Iglesia. El individuo, en rigor, no existía como sujeto soberano ni entonces ni hoy.
Con la Ilustración y los códigos civiles liberales se le prometió a los hombres, que los varones serían libres de disponer de sí mismos y de sus relaciones. Las mujeres seguirían siendo tuteladas por sus padres, maridos o hijos y consideradas incapaces. Recordemos a Mary Wollstonecraft (1759-1797), autora de Vindicación de los derechos de la mujer (1792). Aunque admiraba algunos ideales ilustrados, denunció el profundo sesgo patriarcal de sus proclamaciones universalistas, que dejaban a las mujeres fuera del concepto de “hombre libre”. Y pensemos en Olympe de Gouges (1748-1793), ella redactó la Declaración de los derechos de la mujer y de la ciudadana en 1791. Fue ejecutada por atreverse a exigir que los principios ilustrados se aplicaran también a las mujeres.
Los varones estaban contentos, pero algunos no tardaron en ver aparecer las excepciones y quedarse más preocupados: todo lo que afectara al “orden público” quedaba fuera de esa autonomía. Es decir, el mismo ordenamiento que predicaba la libertad contractual estableció cuidadosamente sus límites —precisamente donde la libertad era más valiosa — en la familia, en el trabajo, en los bienes esenciales para la subsistencia.
Hoy, esa lógica sigue vigente: Una mujer, que ahora puede votar y no necesita tutela en determinadas situaciones, sin embargo no puede acordar con el padre de sus hijos, ni antes ni después de tenerlos, que la custodia será siempre materna, porque la custodia es indisponible y un juez podrá decidir lo contrario aunque haya acuerdo.
Tampoco puede renunciar a la pensión alimenticia de ella misma o de sus hijos, aunque lo firme por presión o por miedo. Solo un juez puede revocar ese derecho que otra sentencia le otorgó.
Ni ella ni nadie puede pactar una jornada laboral superior a la máxima legal ni un salario inferior al mínimo: aunque lo necesite, aunque lo prefiera, el Estado lo prohíbe.
Y sin embargo, esta rígida arquitectura que aplasta la voluntad individual se vuelve sorprendentemente flexible cuando toca a las élites. ¿Alguien se ha preguntado cómo se organizan las custodias en las monarquías europeas? Felipe VI o Carlos III pueden prever, y por lo visto así lo hicieron, en sus acuerdos prematrimoniales que la custodia formal de sus hijos quedaría bajo su control en caso de divorcio.
¿Y cómo es posible? Fácil, porque los hijos de los reyes no son solo hijos: son activos dinásticos y símbolos políticos, y la continuidad de la monarquía se impone a cualquier “interés superior del menor”.
Para ti, madre plebeya, la custodia de tus hijos es un derecho indisponible. Para los reyes rey, no. Así que no hay que engañarse: los derechos indisponibles son indisponibles… pero solo para el pueblo. El Estado se reserva la última palabra sobre los pobres, los débiles y los comunes. Un rey, en cambio, dispone de sus hijos, su esposa y sus matrimonios porque su familia sigue siendo, como en la Edad Media, o en la Roma de los Patricios, una cuestión de Estado, no de derecho, o al menos así lo entiendo analizando los hechos.
Y todo esto desmonta la gran mentira que nos han vendido sobre las ventajas del Estado de Derecho. Mientras a ti te dicen que el contrato, sea social, matrimonial o laboral, es el centro de la libertad individual, la ley reserva para sí el control absoluto sobre los ámbitos fundamentales de tu vida, disfrazando de “protección” lo que es en realidad un dispositivo perfecto de dominación estructural. El candado de tu cadena.
Puedes amar a quien quieras, pactar lo que quieras… siempre que lo verdaderamente importante siga siendo asunto del Estado. Nuestro querido Rousseau, el gran charlatán, por su parte, no ignoraba que nos la estaba metiendo doblada cuando se sacó de la manga el contrato social.
Estaba muy consciente de lo que era, una ficción. Lo sabía perfectamente y lo formula como tal. No describe un pacto histórico real sino que fabrica un relato legitimador del poder soberano. Y lo peor, lo disfraza de teoría de la libertad e igualdad mientras sienta las bases para que el Estado pueda intervenir sobre cualquier ámbito de la vida privada bajo el argumento de que todo está basado en el consentimiento general. Ni los hermanos Grimn, ni Verne, ni mi admirada J. K. Rowling se atrevieron a tanto.
Rousseau es, así, junto con sus amigos ilustrados, cómplice perfecto del tinglado que entre todos levantaron. Contribuye con entusiasmo a darle al poder moderno la coartada filosófica que necesita para disfrazarse de voluntad común cuando no es más que dominación estructural.
El filósofo que hablaba de libertad mientras abandonaba alegremente a sus propios hijos, es el patrono perfecto de este despropósito. Él nos regaló el contrato social, una fábula diseñada para que los súbditos se crean ciudadanos mientras siguen exactamente igual de controlados. Gracias Jean-Jacques: no solo abandonaste a tus hijos, también abandonaste a la posteridad en manos del Estado.
Y a nosotros nos toca ahora cuestionar dentro de los estrechos márgenes que nos permiten, siempre con mucha educación y bastante miedo, si la forma de gobierno que nos imponen es la que más conviene. Eso sí, sin que se ofendan y nos desaparezcan.
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